職務発明の外国特許出願に係る対価請求権の扱い

外国特許出願に係る対価請求権を観念した場合、適用される法律は、法の適用に関する通則法７条に基づき第１次的に当事者の意思により決定される。当事者間に日本法を準拠法とする黙示の合意がある場合には、対価請求権の準拠法は日本法となる。しかし、特許法３５条３項および４項はわが国の特許に係る特許を受ける権利から発生する対価請求権についての定めであり、外国特許出願に係る対価請求権はこれとは異なる客体であるから、特許法３５条が直接に適用されることはない。
しかし、諸外国においても使用者等と従業者等の関係は変わることがなく、従業者等を保護する必要があると考えられる。また、外国特許出願に係る対価請求権も、わが国の特許出願に係る対価請求権も、基礎となる事実を同一とするものであるから、当事者の通常の意思としては、これらを一元的に処理しようと考えるのが普通であろう。したがって、外国出願に係る対価請求権にも、特許法３５条３項及び４項の趣旨を及ぼすのが妥当であり、これらが類推適用されると解される。
なお、本論の根拠となる、使用者等と従業者等の関係が、外国においてわが国と同質なものであるとの命題は、国によっては必ずしも成立しない場合がある。したがって、上述の解釈をあらゆる国への外国特許出願について一般に適用すべきかは議論の余地があり、具体的事情を判断した上で法理論構成を行うべきである。

S45改正三本柱について書けるだけ書く

昭和４５年当時において、特許出願の件数が増大しており、全出願を審査することとしていた制度の下では審査の遅延が生じていた。このような遅延によって、特許掲載公報が出願後長期間発行されないことにより、第三者の重複した技術の開発を避けることができず、特許法の趣旨を損ないかねない状況であった。また、審査の長短によって特許掲載公報の発行されるタイミングは異なるため、出願人のウォッチングの負担の増大を招いていた。そこで、出願審査請求制度を設け、請求のあったもののみを審査するというやり方をとることで、出願人が保護価値が少ないと考える特許出願については審査を行わないこととした。
しかし、出願審査請求を行える期間として一定の考慮する期間を定めなければ出願人にとって酷である。そこで、出願審査請求を行える時期として、７年の期間を設けた。
出願審査請求制度により、審査を行う件数が減少し、特許庁の負担を縮小することが可能となる。また、出願日から７年を経過したのちに出願人等が審査請求を行わなければ、出願取下が擬制されるため、公衆のウォッチングにおいて、一定の予測可能性が確保される。しかしながら、出願審査請求を行える期間及び出願審査請求後に審査が行われ、査定又は審決が確定するまでの期間に発明の内容が公開されなければ、結局上記の第三者による技術の重複開発を避けえない。そのため、出願公開制度を設け、出願日から一定の期間を経過した出願については出願公開を行い、公衆が文献としての利用を行えるよう図った。
また、出願から査定又は審決までの期間、出願の先願の地位が確定しないままであり、後願の審査を行うために先願の査定又は審決を待たなければならないとするならば、制度が目的とする審査の迅速化は不十分なものとなる。そこで、請求の範囲を補正できる範囲の最大限である、出願の願書に最初に添付した明細書、請求の範囲、図面に記載された範囲に、拡大された先願の地位を与えた。これにより、先願の査定又は審決を待たずとも、後願を処理できることとなり、審査の迅速化がより望ましく達成される。また、出願に拡大された先願の地位を与えることで、次のような問題も解消できる。すなわち、旧制度では後願を排除するために、明細書等に記載された範囲の全部を余すことなく請求の範囲に記載して、防衛出願を多数出願するといった方策は必要な場合があったが、拡大先願制度によりこのような出願は不要となった。これにより審査の迅速化にさらに資するとともに、出願人の負担縮小にもつながる。
このように、昭和４５年改正で設けられた３つの制度によって、審査の迅速化が達成されるとともに、特許庁及び出願人の双方の負担が縮小された。

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ハンカチを所定の形状に折りたたんでハンカチの意匠と称するのごとき、
いわゆるサービス意匠は従来は工業上利用可能性の欠如で
登録阻却事由としていたが、現在ではハンカチ自体の形態ではないので、
物品性を欠くとして意匠の該当性を否定する運用が採られている。


前者の場合には、意匠として認定された上での
拒絶なので、先願の地位が残る。
後者は意匠としての認定すらないので、先願の地位は残らない。


しかし、そもそも登録にならない意匠（のまがいもの）の
先願の地位を残してどうするのか、という疑問を抱くが、
折りたたんだハンカチの物品を置物として意匠出願をした
場合には登録される余地があるので、このような後の意匠出願に対して
３条の２の引例となり、後願排除効を有する点で
意味がある。ということだろうか。


あとは制度が変わってサービス意匠の物品にハンカチそのものが
認められるようになった場合に意義がある？？

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甲は自らの業務に係る物品Ａを販売しようとしたところ、
日本語でされた乙の国際出願Ｂの請求の範囲にＡが属すると
思料した。そこで早期にＢの特許権の成否を確定させようと
考え、出願審査請求を行うことを思いついた。
甲は出願審査請求を行うことができるか。


→時期により異なるんではなかろうか。
ＰＣＴ２３条（２）は「出願人の明示の請求により」と書いてあるから
国内処理基準時以前はできない。
ではそのあとはというと日本の通常出願と全く同様の扱いなら
第三者の出願審査請求は可能そうである。


まあ国内処理基準時が短縮されるのは出願人が
出願審査請求をした場合だけ（１８４条の４第４項かっこ書き）だから
第三者が出願審査請求をできるのは６か月間だけなんで
議論の意味はあまりないな。


宮口先生の１８４条関連のゼミ取ろ、、、

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実施権

朝日中央のFAQみたいのに、「Q.後用権に基づいて特許権を実施する場合、
対価を支払う必要はあるのですか」というのがあるが、
そもそも再審自体行われる可能性が極めて低いんだから要らん心配だろ！
http://www.muryo-soudan.jp/advice3620/index3966.aspx


法定通常実施権は、中用権と８２条が有償。あとは無償
（３５条、７９条、８１条、１７６条）。

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審査

拒絶理由通知の放置が前向きな措置となりうる場合がある。
早く拒絶査定になって審判請求が早くできるから。
これを考えると、他社出願が不応答で拒絶査定になっているからと言って
審判請求の可能性をのっけから否定するのは早計と言える。
もし措置として記述する場合は、この審査官じゃ話が通じん、
みたいなことは書かずに、審判官の合議体による慎重な審理による
結論を早く得たい場合に採りうる措置である。とか書く。